非法证据排除规则 控辩审三方之辩

　　■ 法眼观察 ■

　　本期论坛话题

　　■  关于非法言词证据的范围及非法实物证据的界定问题。

　　■  关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题。这一要求是否意味着被告人要承担举证责任？

　　■  法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？如何理解这个标准？

　　■  检方承担证明责任的问题。如果检方不提供笔录，不提供录音、录像，拒绝侦查人员出庭，怎么办？

　　■  被告人或辩护人在二审中首次提出非法证据排除的申请，二审法院是否还应受理？

　　非法证据排除规则，控辩审三方之辩

　　(本刊记者)陈虹伟/文

　　7月8日上午，由本刊发起，本刊和北京市海淀区人民检察院以及北京洪范广住律师事务所共同主办的“控辩审三方谈——《非法证据排除规则》实施中的问题”论坛在北京市海淀区人民检察院举行。来自最高人民法院、最高人民检察院、公安部、北京市三级公检法机关部分司法人员，全国律协刑事专业委员会部分律师以及有关专家学者共同参与了论坛讨论。法制日报社副总编辑李群到会讲话，本刊总编辑陈建国进行了点评。

　　7月1日，两高和三部委联合出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称规定)正式实施，这些规定对于我国刑事诉讼改革具有重要的意义。规定最引人关注的地方是，采用刑讯逼供等手段取得的非法证据不应被作为定案依据，但很多法律界人士却对两个规定的可操作性存在争议，关于如何操作，目前已成为司法界普遍关注的话题。

　　此次论坛的主题《非法证据排除规则》适用中的问题正是切合这一热点。

　　正义网当天现场直播了论坛举行的过程，中央人民广播电台、法制日报、人民法院报、人民政协报等多家媒体对此进行了报道。

　　论坛主持人为北京大学法学院教授陈瑞华。

　　控方为北京市海淀区人民检察院宣教处处长许永俊及全国十佳公诉人、北京市海淀区人民检察院公诉一处处长金轶。

　　辩方为全国律师协会刑辩委员会委员、北京市洪范广住律师事务所律师焦鹏；全国律协刑辩委员会委员、北京京都律师事务所律师杨照东。

　　审方为国家法官学院教授、北京市高级人民法院刑一庭副庭长刘京华；北京市第一中级人民法院刑庭副庭长周军。

　　论坛总结人为中国政法大学教授樊崇义。

　　主持人

　　非法证据排除规则诸多疑问待解

　　作为此次论坛主持人，陈瑞华教授的发言直切主题，他指出，两高三部通过的这一规定在社会上引起了很大的反响，但是也有越来越多的人发现如此多的排除性规定，怎么实施、怎么操作？有律师提出什么叫非法言词证据、非法实物证据，被告人、辩护人是否承担举证责任？现在规定被告人、辩护人有提供线索的责任，这个责任要到一个什么程度？如果被告人提出什么时间被打了，这算不算尽到了提供线索责任？怎么理解证据取得合法性的疑问，争议最大的是公诉方的证明责任，控方不仅要提供讯问笔录，还要提供录音录像，还可以提请侦查人员出庭作证，但侦查人员出庭作证有什么样的保障措施能够实施？

　　这些问题现在都存在很多疑问。特别是第一审法院拒绝审查的，被告方还可以向二审法院提出，如果第二审拒绝了或者不接纳，连救济的途径都没有。被告方提出的未到庭的证人证言，也要对他提出的证据的真实性提供证明。很显然，规则的出台并没有解决全部问题，成文法有一个最大的问题，就是一个抽象的一般化的规则如何实施，不管是美国还是英国，非法证据的排除都要经过很长时间实践的证明，我们仅仅有这15条规定还不够，还需要在实践中去检验。我们能不能以善意的心态、以推动法律的心态去看待这个问题。目前最大的问题不是这些规则对不对，而是如何实施。陈瑞华建议大家围绕规则如何实施、实施过程中还有哪些问题进行讨论。

　　问题一：

　　什么是非法言词证据？

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

　　许永俊：非法言词证据的范围刑事诉讼法和规则都做了规定，规则把刑事诉讼法笼统的 “严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”区分为言词证据和物证，并对非法的手段做了不同的限定。如何理解非法言词证据的范围？可以细分为两个问题，一个是非法的手段如何理解，第二个是刑讯逼供如何理解。

　　我个人理解非法取得是用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述，不宜将刑讯逼供等非法手段做扩大解释，如果做扩大解释，则明显是误解了此次规则将刑事诉讼法43条区别对待的苦心。

　　如何理解刑讯逼供？从目前角度来说，主要是暴力殴打为主要手段，但是一些像长时间的折磨、冻饿等，还要综合考虑，这个是我们关于刑讯逼供的理解。

　　焦鹏：实际上我理解许处长的意思就是非法证据仅限于刑讯逼供，我本人对这一观点也是不同意的，刑诉法以及刑诉法的解释都明确规定了非法取证的方式，这个规定的范围小了，怎么来看这个问题？规定说刑讯逼供等非法手段，就是说除刑讯逼供外还有其他手段，最后这个结论说这些证据属于非法证据，逻辑上是一种从属关系，简单讲白马属于马，马里面是不是还有黑马红马，这就要看具体情况，如果我们在司法实践中真的出现了欺骗、引诱等手段，这也应该属于非法证据。

　　最后谈一点作为律师界的想法和希望，这个规定我们认为是一个非常好的突破，但是一个新的程序的建立，一个案子正在审的时候，突然停下来说有非法证据，实体部分先不审，先审程序部分，这个现在能接受多少还要看实践中的执行。

　　杨照东：总的看来，规定的出台无论从意义上还是官方的意愿上，都能体现尊重人权、依法办案的想法，首次规定被告人、辩护人对言词证据提出疑问的时候法庭必须进行先行审查，过去我们在法庭上提出这些问题十有八九都会被审判长打断。我认为非法言词证据的范围是重点，刚才检察官讲到要严格按这个规定去执行，要紧扣这个规定的法条，我认为仅仅从文字的角度来看，采用刑讯逼供等手段，肯定是超出刑讯逼供这一种，不能简单地理解刑讯逼供就是历史上采用肉体摧残的方式，现代社会采用肉体摧残方式进行刑讯逼供的已经很少见了，现在更多的是一种冷暴力的方式，不让睡觉、不许休息、超长时间的审讯，这是不是可以当成变相的刑讯逼供，还有就是心理上的控制，比如说侦查人员可能会对嫌疑人讲如果你不说就把你家里人抓起来，还有，或者说你孩子病了，如果你不说把你老婆也抓起来。

　　我们在新疆出过一个庭，被告人的两次笔录长达上千字存在粘贴的方式，很明显排版等都是一样的，这个算不算非法证据。诸如此类，我觉得当然属于非法取得。

　　刘京华：刑讯逼供这是社会关注的焦点。有罪推定、过分依靠口供的情况依然存在。长期以来，通过内部监督和自律来预防刑讯逼供收效甚微。这两个规定，关于证据上的规定，它是从正反两个方面总结规律，是司法制度改革的一个重大举措，标志着我国在证据上的规定上了一个台阶，为相关保障制度的建立提供了保障。

　　错案是由诉讼各环节的一系列错误形成的，我们总结了一下，有几个显著特点，定罪证据以言词证据为主，而言词证据有矛盾，缺少证明力强的书证、物证；关键物证取样、鉴定错误；重打击轻保护；被告人、证人称有罪的口供、证言系刑讯逼供、诱供获得的；在程序上对无罪的证据没有举证质证；对不认罪案件、两面证据的案件等证据标准没有达到排除合理怀疑的程度；对疑案处理的价值取向，诉讼中公检法机关有重互相配合轻互相制约的情况。这两个规定从证据合法性、是否取舍上制定了一系列规范。

　　规定第一条用了“刑讯逼供等”这样的表述，这个“等”就包括了其他的方式，非法证据的取得我们可以通过死刑证据规定进行解释，对于不同背景证据的采信有不同强度的审查。

　　周军：我一直在从事审判工作，这些年来为什么非法证据不好排除，以前我们在诉讼整个过程中过分依赖言词证据，我觉得这种依赖性导致了大量的非法证据被使用，自从最高法院收回死刑复核权，对证据上的筛选已经有了很大改进。如果对于这种口供、言词证据的采纳，它的证明力越来越小的话，那么非法取证就不会存在。

　　凡是程序上违法取得的证据就应该是严格意义上的非法证据，根据层级的不同来决定是排除还是补强。刑讯逼供和以威胁引诱欺骗来获得的供述、证言应该属于非法证据，应从是否侵犯人权来界定，其他应属于违反自愿性原则的瑕疵，这些通常是可以通过证据补强、补充侦查的方法来补强。如果是通过违反人权、违反自愿的原则取得的，必须排除，如果仅仅是因为没有搜查证搜查等这些情况，通过补充是可以补强的。

　　问题二：

　　刑讯逼供谁举证？

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条：被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

　　许永俊：这个是否意味着被告人要承担举证责任？这个问题实际上是涉及公正与效率如何实施的问题，只有在秩序存在的情况下才存在法制，因此任何时候都是法律维护要以基本秩序的持续为前提，在这个大前提下，举证责任分为两种，即从实体角度和程序角度两方面来看。从实体角度来说除非法律有例外规定都应由公诉方承担，从程序角度看就需要被告人承担举证责任，否则的话，如果被告人都提出曾被刑讯逼供，这会对庭审的顺利进行造成阻碍。

　　对于证据标准是可以讨论的，但是证明程度只能交给法官来裁决。

　　焦鹏：刚才许处长谈到了被告人、辩护人有没有举证责任的问题，我本人是持相反意见的，按照目前我国法律规定或理论方面的根据，如果没有法律特别的规定，举证责任在控方，问题在于这个规范是不是就界定了属于法律规定赋予了被告人的举证责任，是不是能这样理解，我认为也是实践中大家如何理解法律条文的问题。

　　被告人提供非法取证的时间、地点、现场情况，这个表述应该怎么定性，我认为它属于一个说明义务，既然被告人有辩护权，那他在庭审中可以说这件事不是我做的、不是公诉人所说的那样，它不是一个诉讼主张，因此不需要承担举证责任，它只是建立一个争议事实，像被害人报案，如果不提供伤检、抓获嫌疑人等，公安机关不立案，肯定不可能这样。提供相关的情况或证据当然最好，可能实务界的同志把它归结于证明权。这一条的目的只是要建立一个合理怀疑，在法官的心目当中建立一个合理怀疑，包括死刑案件等都引进、创新了一些证据标准。法官有疑问就是一个合理怀疑，只要你提供这些情况、这些线索，让法官产生了怀疑，就足够了，显然也不是证明责任。我们认为无论从法律原则来看，还是从技术角度来看，被告人都不承担举证责任。

　　杨照东：什么叫提供非法证据的线索？实践中被告人、辩护人仅仅能做到的是一种说法，只能说我在什么时间、地点被打了、被怎么打了，甚至连什么人打的都不知道，那么你要求他说到底是谁打的，怎么可能？也有一种做法，开始笔录时不写讯问人姓名，被告人签完字讯问人再签。从理论上来讲关于刑讯逼供问题、非法取证问题，我一直赞成举证责任倒置，被告人、辩护人没法提供相应证据，在取证上处于弱势地位。

　　刘京华：在审判阶段辩方提出非法取证问题，出现有利害关系的案中案，规定要求庭审先调查后审案。在前后案中，双方有双重诉讼身份，控方成为后案被控告人、可能的被告人；辩方成为后案控告人、可能的被害人。为防止滥用控告权，规定第六条规定基本条件：“提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”在启动后案审查程序中，辩方承担近似被害人的举证责任，能提供质疑证据合法性的线索和证据即可。事过境迁，羁押被告人作为可能的被害人确难举证。

　　“优势证据”的证明标准，适用于民事裁判和采纳刑事程序性诉讼请求，不适用对刑事疑案两面证据的总合证据的取舍判断。辩方举证责任的证明标准，不要求达到实体上证实该事实，具有启动审查程序的诉讼请求权性质，达到优势证据的证明强度，能引起法官怀疑启动审查程序即可。法律要求强势控方对指控证据的合法性、客观真实性、关联性负全部举证责任，证据的三性达到确实、充分的程度，才作为定案的根据。辩方对证据合法性提出控告质疑，强势控方不同于一般被告人，对取证合法性的举证责任要达到确实、充分的程度，辩方仅举刑讯逼供嫌疑的可能性线索，规则在启动审查程序上向弱势辩方倾斜。

　　周军：证明责任问题，不能适用谁主张谁举证原则，在现有情况下被告人不可能实现举证责任，要求这个人提供线索，我认为是基于非法证据调查的请求权，只是非法证据的描述，只是一个线索的提供，在庭审过程中我们调查这个，只是一个线索的调查，不构成实质性的调查。实践当中遇到这种情况怎么处理，一般是当庭提出，会让他说什么时间、地点、受到什么人的刑讯逼供，通常情况下这个被告人的供述就不要再举证质证了，对于其他证据举证质证，然后延期审理，由公诉机关去对非法证据进行调查取证。

　　问题三：

　　法官凭什么认定刑讯逼供？

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

　　金轶：这个问题是对第二个问题的顺延，就是证明到什么程度可以使法官产生疑问。我国的相关法律，没有规定采用非法手段收集的证据是否可以使用，现在有了一个相关规定。如何理解查证属实的情况，是否需要达到证据确实充分，我认为应当去区分一下刑事实体的刑讯逼供和刑事程序中的刑讯逼供，作为程序行为法的刑讯逼供的标准应该达到优势证据的标准。

　　刘京华：审查证据合法性包括：证据内容、形式、取证人员主体资格、手段方法四方面是否合法。刑讯逼供等属手段非法。同日出台的死刑案件证据规定，针对七类证据四方面不同程度的瑕疵、非法性问题，分别规定“补正或者作出合理解释的可以采用”、或者“不能作为定案的根据”等不同的程序性处理方法。第十四条规定排除物证、书证，须具备三个严格条件：“取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当而未补正或者作出合理解释的。”此规定为庭审判断证据合法性提供可操作依据，结合理解这两个规定，很多疑问便可迎刃而解。

　　此类案中案特殊，刑讯逼供发生于侦查机关封闭场所，实践中前案不确定是错案，后案刑讯逼供很难认定。过去争议中，仅举侦查单位盖章证明，证人不出庭，证明、甄别两难，程序不公，有易出错案的程序隐患。实体上证明一事难，程序上排除一证易。规则采用后者简便可行方法，建立各方公认的程序上排除非法证据的客观标准。规定控方所举单位证明未经讯问人员签名，不能作为证明取证合法性的证据；公诉人不提供证据加以证明，证人不出庭，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。“不够确实、充分”，比“证据不足”的证明标准高，规则在证明标准上向弱势辩方倾斜。排除后的法律后果：孤事孤供无目击证人的案件，将难定罪；但排除后如目击证人、同案被告人口供、物证等证据确实充分的，或者多事实的，仍可能定罪，兼顾保护被告人、被害人人权的平衡。

　　周军：通常情况下案件本身的千差万别，各方面都不一样，很难统一归类，实践当中我本人通常是通过庭审中、庭审后对客观证据的综合审查，如果是被告人投案后的供述，根据供述获得的实物证据，一般不会出现，如果是先有现场后抓获被告人，被告人供述多次反复或者多次供述一致甚至一字不差，通常会让我对合法性出现怀疑。如果要很好地解决这个问题，在审判资源允许的情况下，应该设立审前的审查制度，程序上的问题排除了，再进行实体上的审判。

　　问题四：

　　检察官不举证怎么办？

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条：经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

　　许永俊：我个人认为应该区别主观不愿意与客观不能，如果是主观上不愿意提供，直接按程序性制裁后果，直接不予采信就可以了。如果说客观上不能，假如说证人是一个特情证人，涉及国家秘密、有可能产生被打击报复问题，如果存在这种情况，应当个别审定。第二个像侦查人员出庭也同样存在这样的情况，可能出差、患病甚至突然去世等，如果在较短期间内这些障碍可以排除，我认为法院应该给出一定的期限，如果在较长的或不确定的期限，可以按相关规定处理。

　　金轶：关于第四个问题，我想这个主要是针对规定当中的第六条和第七条。在这个问题上，首先我想也许在没有这个规定前，我们的公诉人在法庭上也应该是这么做的，在法庭上被告人、辩护人提出受到了公安机关的刑讯逼供或者采用指供诱供方式获得的供述，公诉人在法庭上同样要提供证据。另外，如果出现不提供笔录、录音录像、拒绝侦查人员出庭的情况，要实际考虑到公诉人在庭审过程中的实际情况，如果说公诉人当时确实不掌握相关证据，应当采用延期审理的方式去核实，如果公诉人确实存在主观不愿或客观上不能够提出相关证据材料来予以印证证据的合法性，该证据就应该排除。对于整体案件的影响或者证据是不是采信的问题，还是需要法官结合其他证据予以采纳。被告人是否应该定罪处罚也并不是仅仅依靠供述来定罪处罚。

　　焦鹏：侦查人员出庭作证第一次出现在司法解释当中，并规定了全新的证明标准，这个规定加上死刑案件的规定，明确要排除非法证据，在所难免会出现各种各样的问题，但是我们是非常愿意看到这个规定在实践中得到实行。就像死刑案件的规定，非常具有可操作性，规定细致准确，拿来就可以在个案上运用。这个是一个崭新的规定，不断地出现矛盾，不断地修改完善。这个规定贯彻落实得越多，如果侦查人员出庭的越多，公诉人使用的审前证据、审前的供述就会越少，如果审前供述越少，那么刑讯逼供的现象就会越来越少，我想这也是立法机构、司法机构以及公民希望看到的。

　　杨照东：还有就是第七条第三款，我们实践中也会遇到这样的情况，我们提出刑讯逼供了，公诉人拿出一个盖了章的证明，证明侦查人员没有进行刑讯逼供，实践中不会有人通过书面的形式证明自己刑讯逼供，是不是加盖公章了就可以作为证据使用了呢？

　　刘京华：启动审查程序后，控方承担取证合法性的举证责任，向法庭提供讯问笔录、原始讯问过程录音录像，提请通知证人出庭；仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请通知讯问人员出庭证明取得合法性；公诉人当庭不能举证的，可建议延期审理；公诉人不提供证据证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

　　其实，控方因证据合法性败诉的很少，意在警示防范。检察机关强化侦查阶段的监督，可减少庭审被动。我国对取证合法性的内部监督，从过去在庭审上，延伸到检察机关批捕阶段是进步，但与国外自拘捕起律师诉讼全程外部监督相比有差距。事后审查原始讯问过程录音录像，不能解决刑讯逼供最易发生在批捕前刑事拘留三十日内空白期。规则性质仍是国家公权力内部监督制衡，缺少律师私权利外部的现代监督制衡。

　　周军：检察官不能举证这个问题，在实践当中是很罕见的，在法官提出提供笔录、录音录像，让侦查人员出庭时，除非是公诉方不可能完成外，基本上是可能出现的。

　　我们北京市第一中级人民法院和北京市第一检察分院达成了一个会议纪要，规定了一些需要证人出庭的案件，虽然有一些工作难度，但是这些警察还是走上了法庭，这也是一个很文明、很进步的方式，但是只有警察走上法庭充当证人仍然解决不了非法证据的排除问题。只有他有明显的皮外伤，又有同监室的人证明这个皮外伤是被警察殴打的才能证明。首次讯问的时候一定要有辩护人在场，抓捕过程中有没有全程录像，如果能完善这个制度，至少可以解决一些问题。实施抓捕人员、讯问人员、羁押看管人员完全分开，也可以解决这个问题。在很早以前，我也进行了这种尝试，被告人提出刑讯逼供，警察说我没有刑讯逼供，我认为这种证据就是异议证据，这就需要我们进行调查，如果这种异议证据没有达到确实充分，我们就会把它排除掉，虽然不能运用非法证据排除，但可以使用证据属性排除。

　　问题五：

　　被告人二审提出刑讯逼供是否受理？

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条：对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

　　金轶：这问题我个人有一些想法，与其他同志也不完全一样。我个人的想法是根据这个规则第十二条产生的，是根据对这条规则的理解。我个人理解实践当中应当存在两种情形，第一是被告人、辩护人在一审法院中没有提出，一审法院也就没有审查，而被告人、辩护人在二审提出了，就应当审查，第二种情形是在一审提出了，一审没有审查，那么在二审提出了，应该审查。如果存在疑问应该启动这样一个程序，因为二审本来就要对案件进行全面审理，他既然提出了这样一个疑问，也应该算是一个辩护意见。

　　许永俊：原则上二审法院不应该受理首次提出的申请，但是可以有三个例外，第一是二审中首次发现的，第二是案情重大，像死刑等案件，第三个是被告人一审没有辩护人，客观上不理解或没法提出来的。

　　刘京华：一审法院未审查并以审判前供述作为定案根据，因违反诉讼程序，可能影响公正审判，二审法院通常发回重审，以保护控辩双方对此的上诉权、抗诉权。规则规定二审庭审直接审查，为减少不当羁押，二审程序也向弱势辩方倾斜。刑讯逼供难取证、认定，犯罪嫌疑人更难抗衡，只能防惩并举，预防为主，将外部监督前移，设立律师在场权，可有效预防司法顽疾。

　　专家点评

　　最高人民检察院研究所副所长向泽选：这是近一个时期所有的刑事法律界人士都在关注的两个规定，这两个规定的出台对于推动中国法制建设怎么评价都是不为过的。一个国家的法制水平光有制度构建是不够的，法官如何解释是最重要的。听了两位法官的发言，我认为法官的工作任重而道远。大家都对有关非法言词证据问题发表了自己的意见，我也谈谈个人的看法。现在说的是采用刑讯逼供的，把它理解为刑讯逼供是比较准确的，非法证据能不能得到排除是与其相联系的，犯罪嫌疑人、被告人说自己受到了刑讯逼供，是违背其真实意愿的，我想对刑讯逼供要做狭义理解，只有直接用刑才能使用这个说法，其他手段是很难证明的，这个制度的执行落实不是孤立的，它需要很多制度的配套才能落实。在我们国家，非法实物证据我们这个规定在这一点上还是比较理性的，第二个问题犯罪嫌疑人在法庭上提供这个线索是否举证的问题，这也是一个争议的焦点。刚才律师提出来让被告人在法庭上提供证明他被刑讯逼供的证据，这个地方他是要证明警察对他实施了什么行为，它与自证其罪是两回事，在这里就是要他提供被刑讯逼供的证据，如果他就是一说在什么地方被警察打了，这个还是需要拿出证据的，至于证明到哪种程度并不说明他不是举证责任。

　　公安部法制局局长孙茂利：刚才我们审判、起诉、辩护三方的专家都对刚颁布的规定进行了深刻的解读，确实是这样，这两个规定对公安机关的影响更大。听了大家的发言非常受启发，目前全国公安机关的中心工作、重点工作就是抓廉洁公正执法，抓执法规范化建设，这两三年来我工作的中心都是落在抓执法规范上。警察刑事侦查的核心和灵魂当然就是证据。这两个规定之前我们就做了大量工作，一些刑侦程序规则、执法细则都是在致力于证据的完善上。我们正在致力于证据完善、提高证据能力、保障人权、提高干警执法水平，并为此进行了坚定不移的努力。每个国家的证据制度都存在着一个发展变化，整体过程是在前进发展的，并且受到了一些主观客观因素的影响。有了这两个规定，今后会在执行的反馈当中得到进一步完善、发展。公安机关作为很重要的执法机关，来适应这个发展，推进这个发展，是我们重要的责任。

　　本刊总编辑陈建国：刚才听了几位专家的发言很受启发，谈三点感受。第一，此次论坛探讨的话题非常重要，《非法证据排除规则》实施中的问题，尤其是今天探讨的这些具体议题都是法律实务工作当中遇到的比较突出的问题，也是有疑问的地方。再好的法律再好的规定也有一个执行的问题，有执行就有如何理解如何适用，通过探讨，相信能够对解决法律实务工作当中遇到的疑问、问题提供帮助。第二，这次探讨的方式很新颖，采用的是控、辩、审三方谈的方式。我觉得思想、智慧的火花是通过碰撞产生的，有碰撞才能有交叉，才能逐步达成一致。通过三方谈的这种形式肯定会有分歧，有争辩，所以说，通过这种方式能够使工作当中一些模糊的问题得以澄清。第三，我想谈谈媒体的责任，尤其是法制媒体的责任。所谓法制媒体的责任就是要把当下法律界最新的动态、最新的问题、最新的理论在第一时间迅速地传达给我们的读者，以吸引他们的目光，获得他们的关注，引起他们的共鸣。

　　海淀检察院检察长王振峰：我也曾经做过法官，当时跟现在的差别比较大。我不太关心规则本身，我觉得这个在操作上很难，我同意陈老师的观点，这个规则具有一个划时代的作用，我们关注证据，关注事实。我们现在无论是在控方、辩方还是裁判方，对证据的认识不断提高，对事实的把握更加准确，这是我国司法制度的进步。希望我们能共同探讨，去解决实践中的操作问题。

　　中国政法大学教授樊崇义：第一个感受是这个会议形式生动活泼，很好。对大家争论的问题，我想谈谈自己的看法，一是关于非法言词证据的界定问题，我认为海淀检察院的许处长说得很好，首先什么叫非法，什么叫刑讯，我们反复讨论，这个能不能更加明确一点，真正的国际标准是四条：暴力取证、精神折磨取证、侮辱人格取证和注射药物取证。现在在中国这四条能不能一次到位，我们用的是实践的标准，集中放在暴力威胁这四个字上面。我们还要考虑办案人员能不能承受、社会能不能承受的问题。

　　关于排除，我们适用两个词，一个是绝对排除，一个是相对排除，把这个权力交给法官来自由裁量。这里我们要区分非法证据和证据瑕疵的界限、一般违法和严重违法的界限。

　　二是关于辩方的举证责任问题，这一次我们没有用责任这个词，我主张用说明这个中性词，但是现在用了提供这个词，对这个问题我的观点认为这叫辩护权，不叫证明责任，被告人是永远不负证明责任的，不像民事案件，不能轻易使用证明责任倒置这个词，这才反映一个国家的文明、进步。对这个问题的解释希望大家能认真思考，不要轻易往证明责任上拉，这里谈不到辩方证明责任问题，一句话，这是个权利而不是一个责任，这是我们从诉讼理论上来讲，大家也可以批判。

　　三是非法证据排除当中谈到的证明方法的问题，我非常赞赏法官说的解决方法就是律师在场，现在律师在场还没有完全固定下来，也有的出现了被打以后再录音录像的问题。我们要全面推广律师在场这一做法。

　　四是法官在什么情况下产生合理怀疑，还有一个侦查标准问题，审判就是要做到让人家口服心服，在解决过程中我们赋予法官一个审查权，因为现在很多被告人没有挨打却说被打了，你经过初步审查发现他是瞎说、诬告，你可以说服他，要赋予法官审查权和裁量权。

　　主持人

　　这次论坛中我们听到了控、辩、审三方的精彩发言，我个人认为非法证据排除问题不要把它当成洪水猛兽，不会一下带来很大的冲击作用。去年北大和香港举办了一个研讨会，我们问香港的律师，非法证据排除的案件有多少，他们说不到百分之四十，美国也是在十分之一左右。《非法证据排除规则》对律师来说要求极高，对公诉人来说有一种责任感，带有一定威慑力，对侦查人员来说如果你取得的证据在法庭上被否决了，那就是你侦查的失败，尤其是你侦查行为的合法性在法庭上受到审判，那你实际上是处于程序上的被告地位。

　　所以我们认为非法证据排除规定最大的价值是提升了程序法的意识，认识到程序法也是十分重要的，改变的是我们的思维方式、对待法院审判的态度、对待犯罪乃至违法制裁的方式。

　　虽然有争议、有观点碰撞，但在此次论坛上与会三方都认为，排除非法证据规定的出台尊重了生命，尊重了人权，让法官的审理案件回归了合理判断，回归了人性化，对于推进刑事司法建设有着积极的意义。E